摘要：我国司法中对正当防卫的成立要件，基本上都是朝否定的方向去理解与界定，这使得正当防卫的成立空间极其有限，由此导致立法与司法的严重分化。正当防卫在我国的司法异化，其根源并不在于法教义学的建构不足，而在于司法裁判将自身的功能错误地定位为纠纷解决。正当防卫条款的法律效力欠缺，不仅意味着司法裁判应当实现功能定位的调整，从纠纷解决转向对行为的法与不法进行评价，也意味着需要重新认知刑法系统的功能。在具有高度不确定性的风险社会里，刑法系统的功能在于维持与稳定人们的规范性期待。立基于此，刑法教义学体系需要进行全面的反思与重构，实现基本范式的转型。
关键词：正当防卫；功能主义；规范性期待；刑法体系；规范效力的确证
一、问题意识的交代
我国司法实务对于正当防卫的认定，一直存在着限制过严的现象，动辄认定为防卫过当，甚至完全否认行为的防卫性质。在年之前，人们将这主要归结为是立法论问题，认为是由于年《刑法》受“宜粗不宜细”的立法思想的影响，条文规定得过于笼统所致。这直接促成当时立法上的修改。年刑法大修时，为对此种现象进行纠偏，立法机关对正当防卫的条款作了重大的改动。
两相对照，立法上的重大改动显而易见：一是对不法侵害所涉及的权益范围作了进一步的明确化。修正后的《刑法》明确规定，针对财产权利的不法侵害，也能进行正当防卫。二是对防卫限度的条件予以放宽。只有明显超过必要限度，且造成重大损害的情形，才成立防卫过当。据此，以下三种情形，包括明显超过必要限度但没有造成重大损害，或者虽造成重大损害但没有明显超过必要限度，或者虽然既造成重大损害又超过必要限度，但超过的程度未达到“明显”的要求，均不构成防卫过当，而成立正当防卫。三是增设特殊防卫的制度，对于严重危及人身安全的暴力犯罪，允许采取极端的防卫手段，即使致人死亡，仍然成立正当防卫。年《刑法》立法上这种变动，其想要传达的意图一目了然，那就是强化对于防卫人的保护，放宽正当防卫的成立标准。当时的刑法实务界与学界，对此都不存疑义。
然而，此后的事实表明，人们的此种期望显然过于乐观。从年至今，司法实务对正当防卫限制过严的倾向并未得到实质性的改观。一些论者对《刑法》第20条第3款所表达的担忧，即该条款由于未对防卫限度做必要的限定，可能引发滥用防卫权与助长私刑报复的危险，更是从未成为现实。从司法实务来看，尽管被告方以无过当防卫为由进行辩护的案件不少，但极少能够获得法院判决的认可。年轰动全国的于欢故意伤害案，让人们真正意识到，年立法修改的意图并未得到起码的贯彻，司法实务还是保持着既有的惯性，不愿或是不敢认定正当防卫的成立。
鉴于正当防卫领域的这种司法现状，晚近以来，我国学者借助德国刑法理论的资源，对正当防卫制度开始有一些新的反思；于欢案在点燃刑法学界对正当防卫的研究热情的同时，也将这样的反思推进到新的高度。总体说来，这一次，人们将司法实务对正当防卫限制过严问题的症结，定位为对正当防卫的法教义学建构存在不足。基于此，我国论者几乎无例外地，将努力的方向聚焦在跟正当防卫相关的法教义学问题上。相关研究试图通过重构正当防卫的正当化根据，重新界定正当防卫的成立要件，抑或重新解释防卫过当的判断标准，来纠正司法实务的不当做法。将改变的契机放在对正当防卫的法教义学建构之上的做法能否产生成效，由于时日尚短，我们还需拭目以待。不过，倘若立法上的重大变动尚无法改变司法实务的基本立场，则仅凭一些学者在法教义学层面的努力，是否就足以扭转实务对正当防卫限制过严的一贯做法，答案恐怕不容乐观。
在此，有必要深思的一个问题是，为什么正当防卫的规定会沦为僵尸条款？既有的研究基本上都是在刑法体系的内部寻找原因，认为其主要与司法实务对正当防卫的成立要件，尤其是防卫限度的要件，存在重大的理解偏差有关；而对正当防卫成立要件的理解偏差，又与对正当防卫的本质与正当化根据的定位失当有关，甚至与不法论的立场有关。比如，过于